شروط خلاف مقتضای عقد (ذات-اطلاق)

شروط خلاف مقتضای عقد (ذاتاطلاق)در 31صفحه در قالب فایل ورد قابل ویرایش

دسته بندی	حقوق
بازدید ها	1
فرمت فایل	doc
حجم فایل	35 کیلو بایت
تعداد صفحات فایل	31

فروشنده فایل

کد کاربری 2106

تمام فایل ها

شروط خلاف مقتضای عقد (ذات-اطلاق)

مقدمه:

یکی از برترین اصول مطروحه در حقوق کنونی اصل حاکمیت اراده می باشد که با وضع ماده 10 قانون مدنی، قانون گذار ایران به آن اعتبار ی ویژه بخشیده، اقتضای اصل حاکمیت اراده حکم می کند که هرآنچه مورد توافق و تراضی طرفین واقع شود و قصد مشترک طرفین حمایت از لزوم آن را بکند چنانچه مخالف با قانون آمره، نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد الزام آور برشمرده شده و بنا به احترام اراده ها، محترم شمارده گردد.

شروط ضمن عقد را نیز از این لحاظ که خود نوعی عقدی تبعی می باشند نباید از این قاعده مستثنی دانست.

از این رو بسیاری را با الحاق شروط به عقود در پی نیل به مقاصد گوناگون خواستار صحت و لزوم شرط و عقد می باشند و بحث شروط ضمن عقد از مباحث مطروحه و بسیار رایج در حقوق کنونی است اما علی رغم رواج عملی این موضوع به نظر می رسد از بین انواع شروط بحث پیرامون شرط خلاف مقتضای عقد محجور مانده و چه در کتب فقهی و چه در تألیفات حقوقی به تفسیر اجمالی آن اکتفا گشته است.

منظور از شرط در این بررسی، بارزترین مصداق شرط از لحاظ فقهی و حقوقی به معنای تعهدی فرعی و تبعی که در ضمن یکی از عقود معین یا نامعین درج می گردد. و با یکی از دو مقتضای ذات و اطلاق در تضاد و مخالفت باشد.

مقتضا دراین بررسی به دو قسم مقتضای ذات و مقتضای اطلاق تقسیم شده است:

1. مقتضای ذات عقد عبارتست از اثر عمده و اساسی که مستقیماً و بدون هیچ واسطه ای از عقد حاصل شده و در کلیه افراد و مصادیق آن نوع عقد موجود بوده و آنچنان با عقد ملازمه داشته باشد که رفع آن اسقاط هستی عقد محسوب شود.
2. مقتضای اطلاق عقد عبارت است از، اثری که از مقتضای ذات هر عقد حاصل شده و هرگاه عقد به صورت مطلق انشاء شود آن اثر را اقتضا نماید و با رفع آن جوهر و طبیعت عقد برجا بوده، تنها اطلاق از بین می رود.

در این بررسی سعی گردیده تا با طرح موضوع شرط خلاف مقتضای عقد، به بررسی و مفهوم شرط، مقتضا و در نهایت ماهیت و وضعیت شرط خلاف مقتضای عقد پرداخته شود تا بلکه گامی باشد در جهت روشن تر شدن ماهیت شروط خلاف مقتضای عقد با استعانت از خداوند بزرگ و با پشتگرمی به منابع ارزشمند حقوق و فقهی به این امر اقدام گردیده امیدوار است مورد قبول واقع شود.

جهت بررسی کاملتر شروط خلاف مقتضای عقد لازم به نظر می رسد که با تجزیه و تحلیل عنوان بحث و بررسی مفهومی هر عنوان ابتدائاً به ماهیت شرط، مقتضای عقد و دوگانگی آن پرداخته و سپس وارد بحث پیرامون صور مخالفت شرط با عقد و وضعیت حقوقی این گونه شروط گردیم.

فصل اول: بررسی شرط

مبحث اول: مفهوم و ماهیت حقوق شرط

واژه شرط معانی گوناگونی دارد در اصطلاح فلاسفه شرط، وصف امری است که از عدم لازم آید، بدون اینکه وجودش لازمه وجود باشد مثلاً نزدیکی به آتش شرط سوختن است بدون اینکه سبب آن باشد.

در اصطلاح حقوقی شرط یکی از این چند مفهوم را داراست:

1. امری که وقوع یا تاثیر عمل یا واقعه حقوقی خاص به آن بستگی دارد، شرایط مطروحه در ماده 190 قانون مدنی همین مفهوم را می رساند به این معنا که قصد و رضا، اهلیت، موضوع معین، مشرروعیت جهت هر کدام شرط صحت معامله می باشند اما هیچیک به تنهایی باعث انعقاد عقد نمی شوند، از میان این شروط آنچه با ایجاد مفهوم عقد رابطه عرفی یا حقوقی دارد سبب عقد نامیده می شود و دیگر عوامل که زمینه ساز نفوذ سبب است. «شرط» نام دارد.
2. عهد و تعهد در دو معنای اعم و اخص خود، در معنای اعم؛ مطلق عهد و تعهد را گویند، در روایت معروف نبوی «المومن عند الشروطهم» که در فقه مورد استناده لزوم عقود و تعهدات قرار می گیرد، شرط در این معنا به کار رفته است و در معنای اخص توافقی است که برحسب طبیعت خاص موضوع آن ویا تراضی طرفین در شمار توابع عقد دیگری درآمده است آنچه که باعث تمایز مفهوم عام و خاص شرط می شود تبعیت آن از عقدی دیگر در مفهوم خاص آن است.

البته شرط در مفهوم خاص آن دو قسم دارد:

الف: شرطی که خود می تواند به عنوان یک قرار داد مستقل مورد توافق باشد ولی طرفین بنا به تراضی آن را تابع عقد دیگری ساخته اند مانند شرط وکالت ضمن عقد نکاح و برآن نام شرط را نهاده اند.

ب: شروطی که برحسب طبیعت خود مستقل نیستند و بایستی در زمره توابع عقد دیگری درآورده شوند، این دسته از شروط در واقع به شیوه اجرای تعهد اصلی کمک می کنند و تکمیل کننده تعهد اصلی هستند، خود به تنهایی در عالم خارج نمی توانند معنایی داشته باشند.

مبحث دوم: ارتباط عقد اصلی و شرط:

چنانکه گفته شد برای تحقق مفهوم شرط (در معنای مورد نظر) باید علاقه ای بین شرط و عقد موجود باشد، برخی از حقوقدانان به این جهت که شرط را در مرحله پیدایش تابع عقد اصلی می دانند، آن را به منزله زائده ای حقوقی که از قرار داد اصلی کسب اعتبار و نفوذی می کند غیرقابل انشاء به صورت مستقل می شناسد. (شهیدی دکتر مهدی، تعهدات. ص 80.)

رابطه عقد و شرط بنا به طبیعت همانند اصل و فرع است در بیشتر موارد مفاد شرط تنها در دامان عقد و سایه تعهدات اصلی معنا می یابد گاه به عنوان مثال: شرط بافت کرمان برای فرش نیز که مفاد شرط می تواند موضوع تعهد مستقل باشد چنان با تعهدات اصلی وابسته است که در تراضی تجزیه ناپذیرمی نماید. مثلاً تعمیرخانه می تواند موضوع قرار داد ویژه ای باشد و بطور مستقل تعهد شود ولی در جایی که در چهره شرط به عهده مستاجر قرار می گیرد، در واقع پاره ای از عوض انتفاع است. (کاتوزیان، دکتر ناصر، قواعد عمومی قراردادها. جلد 2. ص 137)

هدف اساسی از نهاد حقوقی شرط نیز همین وابستگی آن به تعهدات اصلی است تا بدین وسیله دو طرف بتواند حدود و قلمرو التزام خود را به شیوه دلخواه تعیین نمایند پس باید رابطه بین عقد اصلی و شرط را تابع و متبوع دانست زیرا منطق نیز اقتضا می نماید وقتی طرفین خواستار ضمیمه شدن موجودی بعنوان شرط به موجودی دیگر به عنوان عقد گشتنه اند هدف تبعیت را دنبال می نمایند. آنچه قابل ذکر می باشد این ا ست که اصل در تبعیت شرط از عقد است به این معنا که قرار دادی فرعی به دنباله قرار دادی اصلی قرار گرفته و ازآن پیروی می کند و عقد مادر چنین خاصیتی را ندارد چون شرط خارج از ارکان اصلی عقد می باشد اصولاً هر گونه اختلالی در وضعیت شرط نسبت به ارکان اصلی عقد بی اثر خواهد بود.

این وضعیت نتایجی را در بر دارد که فهرست وار ذکر می شود:

1. وابستگی شرط به قرار داد اصلی از جهت صحت و نفوذ: درج شرط ضمن عقد اصلی سبب می شود که شرط از جهت صحت و نفوذ تابع قرار داد اصلی باشد و در صورتی که عقد اصلی باطل بوده باشد شرط هم بی اثر می گردد هر چند که به خودی خود تمام شرایط صحت معامله رادارا باشند و هرگاه عقد اصلی صحیح باشد، شرط مندرج در آن نیز چنانچه با مقررات مربوط به خود منطبق باشد، صحیح است. همچنین هرگاه قرارداد اصلی به جهت فقدان رضا یا مخدوش بود اراده غیرنافذ باشد شرط مندرج در آن نیز چنین وضعی خواهد داشت و با تنفیذ عقد اصلی، شرط مندرج نیز نافذ می گردد.
2. وابستگی شرط به قرار داد اصلی از حیث لزوم: لزوم عقد اصلی از جهتی به شرط نیز سرایت می کند، در نتیجه هرگاه شرط مندرج در ضمن عقد لازم خود مفاد یک عقد جایز باشد از حیث غیرقابل انحلال بودن آن از قرارداد اصلی کسب لزوم کرده و غیرقابل انحلال می شود زیرا هرچند شرط محتوای یک عقد جایز است اما با درج آن ضمن قرارداد اصلی بصورت یکی از ضمیمه های آن در آمده که لاجرم درآنچه ذکر شد مشمول وضعیت عقد اصلی می شود.
3. وابستگی شرط به قرار داد از حیث بقا: در صورتی که پیمانی به چهره شرط درآید بقا و انحلال آن تابع عقد اصلی می شود، پس اگر عقد به سببی منفسخ یا اقاله شود یا مدّت آن پایان یابد تعهد ناشی از شرط پایان می یابد مگر در مواردی که انحلال شرط نیازمند اسباب و تشریفات خاص باشد ماده 264 قانون مدنی خود مؤید این نظر است.

مبحث سوم: صحت و فساد شرط:

اصل صحت در تفسیر قرار دادها

اصطلاح «اصاله الصحه» برگرفته از فقه و خود از مبانی اصل آزادی قراردادها و احترام به پیمان و عهد است ماده 223 قانون مدنی: «هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر آنکه فساد آن معلوم بشود.»

در ابتدای این ماده یک اماره قانونی نسبی ذکر شده یعنی فرض قانون گذار این است که هر عقد واقع شده صحیح است مگر آنکه فساد آن را بتوان اثبات کرد.

نتایج برگرفته از اصل صحت بی شمارند، از آن جمله:

کسی که مدعی عدم صحت است باید ادعای خود را به اثبات برساند به عبارتی بار اثبات دلیل بر دوش اوست. در صورت شک در تعارض بین عقد و قانون براساس اصل صحت باید اصل را برعدم تعارض گذاشت.

اصل صحت شروط:

شرط نیز پاره ای از عقد و تابع آن و خود یک قرارداد محسوب است در نتیجه اصل صحت (ماده 223 ق. م.) در مورد شروط ضمن عقد نیز جاری است. پیشینه این نهاد قرار دادی در فقه هم چنین نتیجه ای را تایید می کند (المومن عندالشورطهم) فساد شرط بایستی احراز بشود وگرنه هر شرط محترم است بنابراین به شیوه ی مادۀ. 223 می توان گفت: «هرشرط محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم بشود». (کاتوزیان. دکتر ناصر. قواعد عمومی قراردادها. جلد 3. آثار قراردادها. ص 161)

قانون مدنی نیز برهمین مبنا شروط باطل را نامبرده و اصل را بر صحت شروط گذارده است.

حال در مورد اینکه آیا شرط نیز باید شرایط صحت مقرر شده در ماده 190قانون مدنی جهت هر قراردادی را دارا باشد یا خیر اختلاف است. قانون مدنی برخلاف آنچه که صراحتاً درمورد عقد ذکر کرده در مورد شرط ساکت است.

برخی از نویسندگان با توجه به سکوت قانون گذار در مورد شرایط صحت شروط ضمن عقد و حاکمیت اصل صحت بر شروط ضمن عقد و مواد 233 و 232 قانون مدنی که در آنها به طور غیرمستقیم برای صحت شروط و اعتبار آنها شرایطی قائل گشته اند، دلیلی برلزوم رعایت شرایط صحت عقد در شروط ضمن عقد ندانسته و شرایط اساسی صحت قراردادها را در ماده 190 ق.م. با توجه به ظاهر ماده مربوط به قراردادهایی می دانند که مستقلاً انشاء می شوند. ( شهیدی. دکتر مهدی. تعهدات. ص 81)

برخی دیگر با این استدلال که عقدی که به صورت شرط در می آید از نظر حقوقی ماهیت خود را ازدست نمی دهد و خود عقدی است که باید تمام شرایط اساسی صحت را دارا باشد (وانگهی گاهی متعاملین عقدی را در قالب مستقل مثلاً بیع منعقد و گاهی همان بیع را در قالب شرط ضمن عقدی دیگر می آورند.) تعهدات ناشی از شرط را نیز تابع قواعد عمومی سایر التزامات دانسته و تبعی بودن آن را موجب تغییر در ساختمان تعهد نمی دانند و ماده 190 قانون مدنی را ناظر بر تمام قراردادها و برای شروط ضمن عقد هیچ امتیازی نسبت به خود عقد قائل نگشته اند. (کاتوزیان، دکترناصر. دوره مقدماتی حقوق مدنی. اعمال حقوقی (قرارداد- ابقاع) ص 305)

ریشه اختلافات مؤلفان برگرفته از عدم وجود اتفاق نظر در مورد این مسئله در فقه می باشد، در فقه نیز نسبت به شرایط صحت شروط ضمن عقد اتفاق نظر وجود ندارد ولی در کل می توان گفت متقدمان جزء چهار شرط: 1- مجهول. 2- مخالف با کتاب و سنت. 3-مخالف با مقتضی عقد. 4-غیرمقدور، سایرشروط را جایز می شمارند.

برخی از اساتید حقوق همانطور که گفته شد با عنایت به ماده 232 قانون مدنی که برگرفته از فقه امامیه است، برآنند که شروط باطل شروطی هستند که انجام آنها غیر مقدور باشند و یا از جمله شروطی باشد که فاقد نفع عقلایی بوده یا نامشروع باشد و فقط شروطی باطل و مبطل عقد است که خلاف مقتضای ذات عقد باشد یا به هرگونه ای مجهول و مبهم باشد که باعث جهل به یکی از عوضین گردد، بنابراین نظر، سایر شروط چون جنبه فرعی دارد و از عقد اصلی تبعیت نمی کند باطل نیست و به عقد اصلی نیز صدمه ای نمیزند، به دیگر سخن علم تفضیلی مذکور در ماده 216 ق.م. برای صحت و اعتبار شرط ضمن عقد ضرورت ندارد. در فقه امامیه مسئله اختلافی است ولی ظاهراً قول مشهور فقهای امامیه با این نظر موافق است

بحث در باره لزوم وجود علم تفضیلی نسبت به شرط ضمن عقد بحثی است مفصل که در این مقال نگنجیده واز موضوع مورد بررسی خارج می باشد، در کل آنچه در این میان مدنظر می باشد، وجود توافق در وضعیت شرط خلاف مقتضای عقد چه در فقه و چه در میان حقوقدانان می باشد.

این متن فقط قسمتی از شروط خلاف مقتضای عقد (ذات-اطلاق) می باشد

جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید

شروط خلاف مقتضای عقد (ذاتاطلاق)مقتضای عقدصحت شروطعقد اصلیدانلود شروط خلاف مقتضای عقد (ذاتاطلاق)

دانلود پایان نامه عقد و اجاره

چکیده :
حقوقی که ناظر بر روابط فردی یا دسته جمعی کاری که به دستور و تحت نظر دیگری انجام می یابد و نیز شامل آثار متعلقه آن است را حقوق کار می نامند که بر اجاره منطبق می شود به اینکه موجر به موجب عقد ملزم به ایجاد امکان بهره برداری مستأجر از چیزی معین می شود که به مدت معین در مقابل قدرت معین می باشد . از جمله اقسام آن اجارة اعمال یا اجارة اشخاص است که موضوع آن نیروی کار انسان است ، در این عقد بهره بردار یا مستفید از نیروی کار « مستأجر » است و بهره ده یا مفید « موجر » است و مال الاجاره را « اجرت » گویند.
حقوق کار از رشته های حقوق عمومی است که در انعقاد قرارداد کار ، دولت در آن دخالت می کند ، اگرچه در قانون مدنی مادة ۵۱۴ و ۵۱۵ ، قوائد و مقررات اجاره اشخاص تابع قواعد حقوق خصوصی است ولی با تحولات اساسی قرون معاصر و نیاز نظام صنعتی به کار اشخاص ، ضرورتاً اجاره اشخاص و روابط کارگر و کارفرما تحت قواعد و مقررات حقوق عمومی درآمده است.
برای اجاره اشخاص در قرآن آیاتی وجود دارد و همچنین روایات مربوط به این مسئله زیاد است.
از اجماع و عقل نیز بر مشروعیت آن استدلال شده است . ارکان اجاره اشخاص عبارتند از ایجاب و قبول ، طرفین عقد و عوضین . در اجاره اشخاص ، صورت معاطاتی آن نیز صحیح است ، یعنی با انجام فعل از یک طرف و دادن اجرت از طرف دیگر اجاره اشخاص محقق می شود که البته نیاز به تأمل دارد و ممکن است با بعضی از عقود دیگر خلط شود.
در طرفین عقد وجود اهلیت تمتع و استیفاء شرط است که اهلیت دارای شرایط عمومی و اختصاصی است و طرفین باید قصد و رضا به انعقاد قرارداد داشته باشند و اجباری در کار نباشد.
تعیین مدت در اجاره اشخاص ضروری است و چون از عقود معاوضی است ، دستمزد یا اجرت نیز الزاماً باید مشخص شود . طرفین عقد در اجاره اشخاص ، مقابل قرارداد دارای تعهد و مسئولیت و ضمان می باشند.

مقدمه
از دیر باز انسانها برای رفع احتیاجات خود به کمک دیگران نیاز داشته اند . از اینرو تعامل و مشارکت را لازمه زندگی فردی و اجتماعی خود می دانستند . رفع نیاز باعث گردید بعضی ، بعض دیگر را اجیر کرده تا در قبال دریافت اجرت ، نیازهای آنان را برآورده سازند ، زیرا بر کسی واجب نبود که تبرعاً به رفع احتیاجات دیگری بپردازد.
در این رساله به موضوع اجاره اشخاص و ارکان و شرایط آن می پردازیم .با توجه به اینکه در متون فقهی بیشتر به مبحث اجاره پرداخته شده و کمتر از اجاره اشخاص صحبت شده است ، لذا در جمع آوری مطلب پیرامون اجاره اشخاص با محدودیت روبرو شدم . و با توجه به اینکه مطالب موجود در متون فقهی در مورد اجاره ، غالباً در مورد اجاره اشخاص نیز صدق می کرد ، از آن جهت که اجاره اشخاص خود قسمی از اجاره می باشد ، از این رو در این رساله اجاره اشخاص را در کنار اجاره مورد بررسی قرار دادم.
هدف از طرح این موضوع ، آشنایی با اقسام اجاره از جمله اجاره اشخاص وبیان نمونه هایی از موارد کاربردی آن در جامعه کنونی می باشد و در این رساله حتی الامکان سعی کردم که موضوع را از دیدگاه فقهی و حقوقی مورد بحث قرار دهم و به سؤالاتی از قبیل آیا چنین اجاره ای صحیح می باشد یا خیر و ادله مشروعیت آن کدامند ؟، اجیر کیست وشرایط اجیر و مستأجر و وظایف آنها چیست ؟ ، موارد فسخ و بطلان چنین اجاره ای کدام است ؟ و سؤالاتی از این قبیل پاسخ دهم . در فصل اول به تعریف عقد ، عقد اجاره و اجاره اشخاص و ادله مشروعیت اجاره پرداختم . در فصل دوم از ماهیت عقد اجاره اشخاص وارکان آن ، اجرت و شرایط متعاقدین سخن به میان آمد ، در فصل سوم اجیر و حداقل و حداکثر مدت اجاره مورد بررسی قرار گرفت و همچنین رحم اجاره ای و اجیر گرفتن و اجیر شدن برای رضاع و عبادات مورد بحث قرار گرفت و در فصل آخر موارد فسخ و بطلان و نهایتاً قانون کار بیان گردید.
لذا لازم به ذکر است که با توجه به رشد جامعه بشری و توسعه صنعت و تکنولوژی ، اجاره اشخاص شکل دیگری به خود گرفته و تحت عنوان قانون کار مطرح شده است و اجیر و مستأجر جای خود را به کارگر و کارفرما داده اند . با توجه به انطباق قانون کار و روابط کارگر و کارفرما با اجاره اشخاص ، بخشی از فصل آخر این رساله را به قانون کار اختصاص دادم.

عقد در لغت
عقد در لغت به معنای بستن دو چیز است به یکدیگر به نوعی که جدا شدن یکی از دیگری سخت و دشوار باشد . مثل گره زدن ریسمان و نخ به ریسمان و نخ دیگری که از هم منفک نگردند و با یکدیگر تلازم و پیوستگی پیدا کنند . از اینرو علمای علم لغت در تعریف لغوی عقد را مقابل حلّ به معنای گشودن بکار برده اند.
در لسان العرب تحت مادة «عقد» آمده است : الَعقدْ نقیضُ الحُلِّ و حل و عقده یعنی گشودن و بستن کنایه از انجام دادن امور است و همچنین عقد به معنای بستن ریسمان و بیع و عهد است .
در تاج العروس من جواهر القاموس تحت ماده «عقد» آمده : عقدُ الحُبلَ و البیعُ و العُهدُ یُعقِدْ عُقداً فأنعُقُدُ . (شَّدُهّ)
عقد در لغت به معنی بستن و گره زدن آمده و جمع آن کلمه «عقود» است.

عقد در شرع و اصطلاح حقوقی آن
عبارت است از قول متعاقدین یا قول از طرف یکی از متعاقدین و فعل از دیگری با ارتباط معتبر از حیث شرع.

تعریف جامع :
عقد عبارت است از همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی .اثر این ماهیت حقوقی ممکن است انتقال مالی از یک طرف به طرف دیگر در برابر عوض مانند انتقال بیع از بایع به خریدار در برابر ثمن معلوم در عقد بیع یا بلاعوض مانند انتقال رایگان مالی از مصالح به متصالح در عقد صلح بلاعوض باشد و یا اثر آن پیدایش تعهدی در ذمه هر یک از طرفها در برابر طرف دیگر ، مانند تعهد اجیر به انجام عملی در برابر مستأجر و تعهد مستأجر به پرداخت اجرت و یا تغییر تعهد مانند تغییر موضوع متعهد در تبدیل تعهد و یا زوال تعهد ، مانند از بین رفتن تعهد هر یک از دو طرف عقد ، در برابر زوال تعهد طرف دیگر ، به وسیله قرارداد باشد.
عقد در اصطلاح حقوقی عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر متعهد به امری باشند و مورد قبول آنها باشد و وجه تناسب معنی اصطلاحی و معنی لغوی آنست که در اثر انعقاد بین دو نفر ، رابطه حقوقی ایجاد شود و آن دو را به یکدیگر مرتبط سازد.

تعریف اجاره
اجاره در لغت
در اینکه «اجاره» از نظر لغوی چه صیغه ایست چند قول می باشد.
– اینکه اسم است برای اجرت یعنی فرد و کرایه
– ابن حاجب در کتاب «شافیه» گفته است که : « مصدر «آجر» بر وزن فاعل در باب مفاعله می باشد همانطور که مصدر دیگر آن باب «مؤاجره» می باشد . و برای اثبات قولش سه دلیل ذکر نموده است » .[ رجوع شود به «شرح نظام» ص ۱۳۴ ] – مصدر باب افعال ( آجُر – یوجر – اجارةً ) است چنانکه مصدر دیگر از آن باب «ایجار» می باشد . و در توضیح این قول ، بعضی گفته اند که اجاره در اصل «اءجار» بوده که همزه قلب به یاء شده بخاطر کسره ماقبلش و گفته می شود «ایجار» همچنین می توان همزه را حذف کرد و بجای آن در آخرش تاء آورد یعنی بگوئیم «اجارة».
– اسم مصدر است بمعنای ایجار.
– بهترین قول ، در آن قولی است که مرحوم نجم الائمه رضی استر آبادی در شرح «شرح شافیه» ، آن را اختیار کرده است ، و آن اینکه مصــدر از باب مجرد است ( یعنی أجُرُ یأجر إجارة به معنی اجیــر شدن ) ، ولی غالباً به معنای مصدر از باب مزید فیه ( باب إفعال ) یعنی ایجار استعمال می شود.
و در توضیح بیشتر این قول می فرماید :
وزن ( مفاعله ) مصدر از باب مجرد ، در کلام عرب زیاد آمده مثل «وقایة» مصدر وقی یقی و «کفایة» مصدر کفی یکفی . و نیز استعمال مصدر مجرد در معنای مصدر مزید فیه زیاد آمده مثل نبات که به معنای «انبات» استعمال شده در آیه «وانبتها نباتاً حسناً» و مثل نکاح به معنای انکاح و امثالهم .
بعضی دیگر آن را مصدر قیاسی دانسته اند و معنی آن را ثواب و جزای حسن بیان داشته اند.
مرحوم صاحب کتاب مسالک نیز می فرماید : «و هی فی اللَُغَةِ اسمُ الاجرَةِ و هی کِری الاَجیرِ لا مَصْدر آجَرَ یوجِرُ فانً مصْدرَهُ الایجارِ» . و آن در لغت اسم اجرت است و همان کرایه اجیر می باشد نه مصدر آجر یوجر، و مصدرش ایجار است .
صاحب الفقه الاسلامی و ادلته در این زمینه نوشته است «معنی الایجارِ لغةً : بیعُ المنفَعةِ و مَعناهُ الشَرعیِ هو معناهُ اللُّغَویِ» .
معنی ایجار از نظر لغوی ، بیع منفعت است و معنای شرعی آن ، همان معنای لغویش می باشد . و به صورت کلی نظر خود را در قالب اینکه اجاره در لغت بیع منافع است بیان کرده است .
شهید ثانی در شرح لمعه می گوید : اجاره مانند اقامه مصدر باب افعال است که گاهی بدون اعمال قواعد اعلال بصورت ایجار بکار می رود . اجاره مصدر ثلاثی مجرد نیز هست چنانکه فعل ( آجر) علاوه بر ماضی باب افعال گاهی ماضی باب مفاعله است : آجر یؤاجر مؤاجرة .
محمد جواد مغنیه می فرماید : « اجر و اجرت در لغت و عرف به یک معنی می باشد و از هر دو به عنوان جزا و عوض قول یا فعل تعبیر می شود ، یا منفعت خانه و یا مغازه و چهار پا و امثال آن ».
نظر صحیح این است که اجاره مصدر سماعی برای فعل اَجُرُ است و همانطور که ایجار مصدر قیاسی آجرُ مثل اکرمُ است ، اجاره نیز مصدر سماعی اجرُ است مثل ضَرُبُ . کما اینکه اجاره اسم است برای اجرت و اجرُ همان چیزیست که برای کرایه اجیر پرداخت می گردد .

اجاره در اصطلاح فقه و حقوق اسلامی
علمای شیعه برای اجاره تعاریف گوناگونی کرده اند که قریب به اتفاق آنها مانند یکدیگرند و یا دارای اشتراکات زیادی هستند ، در عین حال هر کدام به جنبه ای اشاره کرده اند که دیگری بدان نپرداخته است ، لذا ناگزیر از بیان آن تعاریف هستیم :
شهید اول می فرمایند : « و هی العقدُ علی تَملیکِ المنَفعةِ المعلومَةِ بعوضٍ معلومٍ » .
اجاره عبارتست از عقد بر تملک منفعت معلوم و مشخص در برابر عوض معلوم و مشخص .
شهید ثانی در توضیح کلام شهید اول می فرمایند : « عقد در تعریف شهید اول به منزلة جنس است و شامل سایر عقود نیز می شود ولی قید «تملیک المنفعه» عقودی چون بیع و صلح که در آنها موضوع عقد ، عین است خارج می کند . و همچنین کلمه «بالعوض» وصیت بالمنفعة را خارج می کند چرا که وصیت در مقابل عوض نیست و قید «معلوم» صداق و مهریه زن را خارج می کند چرا که صداق در مقابل عوض معلوم نیست بلکه در مقابل بضع است که نامعلوم است و گاهی تا آخر عمر استمرار دارد و گاهی به واسطة طلاق یا مرض و … ادامه نمی یابد ».
علامه حلی می فرماید : « تملیکُ المنفعةِ بعوضٍ معلومٍ »
یعنی تملیک منفعت یک شیء در برابر عوض معلوم است . در این تعریف اشاره ای به زمان در اجاره ، اجاره منافع و سایر مباحث نشده و بصورت کلی بیان شده است .
مرحوم نجفی در جواهر می فرماید : « تملیکُ المنفعةِ المعلومةِ بِمُقابلةِ تملیکِ عوضٍ معلومٍ علی وجهِ اللُّزومِ »
یعنی : تملیک منفعت معلوم در مقابل تملیک عوض معلوم بصورت لازم .
مرحوم نجفی با اضافه نمودن قید معلوم و الزامی بودن تملیک عوض در برابر تملیک منفعت تعریف کامل تری را بیان نموده است .
صاحب عروه می گوید :
« اجاره تملیک عمل اجیر یا عین مستأجره است در مقابل عوض . و ممکن است گفته شود حقیقت اجاره تسخیر و تسلیط بر عین مستأجره است با هدف انتفاع از عین مستأجره در مقابل عوض معلوم » .
علامه حلی در تبصره می فرماید :
« اجاره ایجاب و قبول است که دلالت بر تملیک منفعت در مدتی معلوم در مقابل عوض معلوم دارد ».
و مرحوم صاحی مسالک می فرماید :
« اجاره … احتیاج به ایجاب و قبول دارد … . »
ایشان در بخشی دیگر از همین کتاب می فرماید : « اجاره در شرع عبارت است از تملیک منفعت خاص در برابر عوض معلوم و لازم … ».
تعریف کاملی که می توان از تعاریف ارائه شده توسط علمای شیعه بدست آورد و بیان نمود این است که :
اولاً : اجاره عقد است و عاقد و معقود علیه و صیغه در آن مطرح است لذا هبه و صدقه را خارج می کند.
ثانیاً : شامل تملیک منافع عین یا تملیک عمل اجیر است ، نه تملیک اصل عین لذا با عقد بیع متفاوت است .
ثالثاً : منافعی که به تملیک مستأجر در می آید باید معلوم باشد .
رابعاً : عوض در مقابل تملک منافع توسط مستأجر باید وجود داشته باشد لذا تبرعی و مجانی نخواهد بود .
خامساً : عوض نیز باید معلوم باشد لذا شامل صداق زن در عقد دائم نمی شود چون صداق در مقابل بضع است نه عوض معلوم .
سادساً : اجاره دائمی نیست بلکه موقت است و زمان باید در آن معلوم و محدود باشد .
با توجه به نکات فوق الذکر که از تعاریف علما دانسته می شود ، کاملترین تعریف را می توان اینگونه بیان نمود :
اجاره عقدی است موقت که در آن مستأجر مالک منافع معلوم عین مستأجره خواهد شد و در مقابل ، موجر مالک عوض معلوم خواهد شد .

تعریف اجاره در قانون
در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران نیز به ذکر تعریف اجاره پرداخته شده است . ماده ۴۶۶ قانون مدنی در تعریف اجاره می گوید : « اجاره عقدی است که به موجب آن مستاجر مالک منافع عین مستاجره می شود، اجاره دهنده را موجر و اجاره کننده را مستاجر و مورد اجاره را عین مستاجره گویند» .
کاتوزیان ، امامی و بندرچی در کتاب های خود ایراداتی را که بر این تعریف شده است بیان کرده اند که خلاصه آن ایرادات چنین است :
۱ – در این تعریف به معوض بودن اجاره اشاره ای نشده است .
۲ – بر لزوم موقت بودن این تملیک اشاره ای نشده است .
ایرادات وارد شده در ماده ۴۶۶ قانون مدنی گرچه قابل پذیرش است اما در مواد ۴۹۰ ،۴۶۸ و ۵۱۴ قانون مدنی مطرح شده و اگر ماده ۴۶۶ را کنار این سه ماده بنگریم ، نقصی در آن مشاهده نخواهد شد.
ماده ۴۹۰ قانون مدنی اجاره را عقدی معوض دانسته که منافع در آن به رایگان تملیک نمی شود .
ماده ۴۶۸ و ۵۱۴ قانون مدنی مالکیت مستأجر را بر منافع عین موقت دانسته بر خلاف مالکیت عین که دائمی است.
در نتیجه برابر قانون مدنی ، تعریف اجاره چنین است که « اجاره عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین منافع عین مستأجره را در مقابل عوض معلوم برای مدت معین تملیک می کند ».
این تعریف بر گرفته از نظرات فقهی علمای شیعه می باشد و نقصی درآن مشاهده نمی شود.
با توجه به آنچه از تعریف لغوی و اصطلاحی اجاره بیان شد ، به نظر می رسد مفهوم اجاره حقیقت شرعی ندارد بلکه همان معنای لغوی و عرفی آن در فقه اسلامی نیز به کار رفته است به همراه شروطی که توسط شارع مقدس برای آن بیان شده است . در نتیجه اجاره یک معنی بیشتر ندارد و آن معنی لغوی می باشد که در شرع و قانون نیز بکار رفته است .

فهرست مطالب :
فصل اول – کلیات
۱-۱ عقد
۱-۱-۱ عقد در لغت
۱-۱-۲ عقد در شرع و اصطلاح حقوقی آن
۱-۲ تعریف اجاره
۱-۲-۱ اجاره در لغت
۱-۲-۲ اجاره در اصطلاح فقه و حقوق اسلامی
۱-۲-۳ تعریف اجاره در قانون
۱-۲-۴ اقسام عقد اجاره
۱-۲-۵ تعریف اجاره اشخاص در فقه و قانون
۱-۳ ادله جواز و مشروعیت اجاره در اسلام
۱-۳-۱ آیات
۱-۳-۲ روایات
۱-۳-۳ اجماع
۱-۳-۴ عقل
۱-۴ تفاوت جعاله و اجاره

فصل دوم – ماهیت اجاره اشخاص
۲-۱ ماهیت عقد اجاره اشخاص
۲-۲ ارکان اجاره اشخاص
۲-۳ اجرت
۲-۳-۱ شرایط اجرت
۲-۳-۲ اقسام اجرت
۲-۳-۳ شرط تأجیل یا تعجیل پرداخت اجرت در عقد اجاره
۲-۳-۴ اجرت یا مزد از نظر حقوقی
۲-۴ شرایط متعاقدین
۲-۴-۱ شرایط متعاقدین از نظر فقهی
۲-۴-۲ شرایط متعاقدین در قانون مدنی
۲-۵ مدت و زمان در اجاره اشخاص
۲-۵-۱ تعیین مدت و زمان در فقه
۲-۵-۲ تعیین مدت و زمان از نظر قانون مدنی

فصل سوم – اجیر و مدت در اجاره اشخاص
۳-۱ اختیار متعاقدین در تعیین مدت اجاره در حقوق مدنی ایران
۳-۲ حداقل و حداکثر مدت اجاره
۳-۲-۱ حداقل مدت اجاره در حقوق مدنی ایران
۳-۲-۲ حداکثر مدت اجاره
۳-۲-۳ حداکثر مدت اجاره در حقوق ایران
۳-۲-۴ فقه عامه
۳-۲-۵ فقه امامیه
۳-۲-۶ وضعیت خاص اجاره اشخاص
۳-۳ اجاره مؤبد
۳-۳-۱ اجاره مؤبد در حقوق ایران
۳-۳-۲ اجاره به مدت حیات موجر یا مستأجر
۳-۴ اجیر
۳-۴-۱ تعریف اجیر
۳-۴-۲ اقسام اجیر
۳-۴-۳ چند مسئله در مورد اجیر
۳-۵ اجیر شدن بر واجبات
۳-۶ اصطلاح رحم اجاره ای چیست؟
۳-۶-۱ ادله اصحاب
۳-۶-۲ انتقال جنین
۳-۶-۳ نظر موافقان
۳-۶-۴ نظر مخالفان
۳-۶-۵ اندیشه حقوقدانان و تلقیح مصنوعی
۳-۷ رضاع و ارتضاع
۳-۷-۱ شرایط صحت اجاره مرضعه
۳-۷-۲ اجیر شدن برای ارضاع قبل و بعد از ازدواج
۳-۷-۳ زنان شوهردار
۳-۸ اجاره اجیر به کمتر از اجرت تعیین شده
۳-۹ عیب اجیر و وجود خیار
۳-۱۰ تعریف معاطات
۳-۱۰-۱ بررسی معاطات در اجاره اشخاص

فصل چهارم – انحلال اجاره اشخاص در فقه و قانون کار
۴-۱ انحلال اجاره اشخاص و زوال رابطه حقوقی میان اجیر و مستأجر
۴-۱-۱ بطلان اجاره اشخاص و آثار و موارد آن در فقه و قانون
۴-۱-۲ فسخ اجاره اشخاص در فقه و قانون
۴-۱-۳ عوامل موجب فسخ اجاره اشخاص در فقه و قانون
۴-۱-۴ پایان مدت اجاره
۴-۲ ضمان در اجاره اشخاص و قرارداد کار
۴-۲-۱ اتلاف
۴-۲-۲ آثار تلف
۴-۲-۳ ملاک تضمین خسارت ناشی از ضمان
۴-۳ تعهد های اجیر در اجرای مورد تعهد
۴-۳-۱ تسلیم موضوع کار
۴-۳-۲ حفظ کالا تا زمان تحویل به مستأجر
۴-۳-۳ شرایط معاف شدن کارگر از جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهد و یا تأخیر در آن در دعوی خسارت
۴-۴ تعریف حقوق کار
۴-۴-۱ تعریف قرارداد کار
۴-۴-۲ حقوق بنیادین کار
۴-۵ تعاریف و اصول کلی
۴-۵-۱ تعریف قرارداد کار و شرایط اساسی انعقاد
۴-۵-۲ تعلیق قرارداد کار
۴-۵-۳ خاتمه قرارداد کار
۴-۵-۴ جبران خسارت از هر قبیل و پرداخت مزایای پایان کار
۴-۶ شرایط کار
۴-۶-۱ حق السعی
۴-۶-۲ مدت
۴-۶-۳ شرایط کار زنان
۴-۶-۴ شرایط کار نوجوانان
۴-۷ مسائل متفرقه

نوع فایل : ورد (doc)

حجم فایل : ۴ مگابایت (zip)

تعداد صفحات : ۱۳۵ صفحه

قیمت :10000 تومان

پایان نامه بررسی عقد وکالت

مقدمه
مبحث اول- کلیات
گفتار اول-تعریف عقد وکالت
گفتار دوم-وکالت عقدی است غیر معوض
گفتار سوم-اقسام وکالت
بند اول –وکالت مطلق
بند دوم – وکالت مقید
بند سوم – شرایط وکالت
مبحث دوم – اهلیت وکیل و موکل
گفتار اول-اهلیت موکل
گفتار دوم – اهلیت وکیل
گفتار سوم – اهلیت ورشکسته
گفتار چهارم – موارد وکالت فضولی
گفتار پنجم- مسئولیت مشترک وکیل اول و شخص ثالث
مبحث سوم – تعهدات وکیل
گفتار اول – تقصیر وکیل
گفتار دوم – یدامانی وکیل
گفتار سوم – تعدد وکلاء
گفتار چهارم – فوت یکی از وکلاء
مبحث چهارم- تعهدات موکل
گفتار اول – تعهدات وکیل برای موکل است
گفتار دوم – مخارج و اجرت وکیل
مبحث پنجم – طرق مختلف انقضای وکالت
گفتار اول – به عزل وکیل توسط موکل
بند اول – عزل وکیل باید به او ابلاغ شود
گفتار دوم – خواص و ماهیت عقد جایز
گفتار سوم- نقص ماده ۶۷۸ قانون مدنی
گفتار چهارم- به استعفای وکیل
گفتار پنجم – به فوت یا حجر وکیل یا موکل
بند اول – فوت موکل یا وکیل
بند دوم – جنون موکل یا وکیل
بند سوم – حجر موکل یا وکیل
گفتار ششم- از بین رفتن مورد وکالت
گفتار هفتم – انجام مورد وکالت توسط موکل
گفتار هشتم – انقضای مدت وکالت
نتیجه گیری
منابع

منابع

۱-امامی، حسن، حقوق مدنی، جلد ۲، چاپ چهاردهم، انتشارات اسلامیه، سال ۱۳۷۷
۲-بروجردی عبده، محمد، حقوق مدنی چاپ اول، انتشارات گنج دانش، سال ۱۳۸۰
۳-جعفری لنگرودی، محمد جعفر، فلسفه حقوق مدنی، جلد دوم، انتشارات گنج دانش، سال ۱۳۸۰
۴-حائری شاهباغ، علی، شرح قانون مدنی، چاپ اول، انتشارات گنج دانش، سال ۱۳۷۶
۵-حسینی، سید محمد رضا، قانون مدنی در رویه قضایی ، چاپ دوم، انتشارات مجد، سال ۱۳۸۱
۶-شهیدی، مهدی، مجموعه مقالات حقوقی، چاپ اول، نشر حقوقدان، سال ۱۳۷۵
۷-صفایی، حسین، مقالاتی درباره حقوق مدنی و حقوق تطبیقی چاپ اول،انتشارات نشر میزان، سال ۱۳۷۵
۸- طاهری،حبیب ا… حقوق، جلد ۴، چاپ اول، انتشارات اسلامی، سال ۱۳۷۵
۹- عدل، مصطفی، حقوق مدنی، چاپ اول، انتشارات بحرالعلوم قزوین، سال ۱۳۷۳
۱۰- کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، مشارکتها و صلح، چاپ سوم، انتشارات گنج دانش سال ۱۳۷۳
۱۱-قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، چاپ پنجم، سال ۱۳۸۰
۱۲-عقود معین، جلد ۴، چاپ سوم، انتشارات شرکت سهامی، سال ۱۳۷۸
۱۳-کاشانی، محمود، جزوه حقوق مدنی (۷) ، دانشگاه شهید بهشتی، سال ۶۹-۶۸
۱۴-نوین، پرویز، حقوق مدنی (۷)، چاپ اول انتشارات گنج دانش ، سال ۱۳۷۸

مقدمه:

در این تحقیق به بررسی عقد وکالت می پردازیم. ابزارهای قراردادی نشانه وجود نیازهای اجتماعی است و گاه نیاز مشترک چند وسیله حقوقی را بر می انگیزد، اصول حقوقی نیز از همین نیازها مایه می گیرند، باید کوشید تا این اصول را استخراج کرد.

اثر مستقیم و بی واسطه عقد وکالت اذن است مثل شرکت و عاریه نه تعهد و التزام و در نتیجۀ اجرای اذن به وجود می آید. نیابت شاید اولین اثری باشد که در وکالت به چشم می خورد و نهادی است برای تحقق نمایندگی قراردادی و دیگر اینکه امانت هم دیگر وصف آن است.

وقتی وکالت را بررسی می کنیم، بهتر است ؟ امانی، ضمانی یا ید امانی و ضمانی برخورد می کنیم، لذا لازم دانستیم که بدانیم منظور قانون گذار از ید امانی و ید ضمانی چیست؟ ببینیم عقد ضمانی چیست؟ در ق.م می بینیم قانون گذار عقد امانی را ذکر کرده ولی بسیاری از عقود که در قانون هستند عقودی هستند که وضعیت امانی را ایجاد می کند.

طبق قواعد فقهی و قانون مدنی اصلی بر ضمانی بودن است و امانی بودن نیاز به تصریح دارد.

حقوق رشته ای تشکیل شده از نوع انواع قوانین مختلف و این قوانین روح مشترکی به نام حقوق را به وجود می آورند در کشور ما یکی از مهمترین شاخه‌های حقوق حقوق مدنی است و چون قواعد حقوق مدنی به صورت عام و کلی بیان شده است نیاز به تفسیر دارد و تفسیری هم که در حقوق مدنی پذیرفته شده تفسیر موسع است این باعث به وجود آمدن تفاسیر مختلفی از قانون می شود یک حقوقدان خوب و موفق کسی است که نظرات و تفاسیر اساتید و علمای حقوق را یاد داشته باشد و هم بتواند از بین آنها تفسیری را بر گزیند که عقلائی تر و کارآمد تر است و برای مسلط شدن بر نظرات مختلف ما باید کتابهای مؤلفین مختلف در حقوق را مطالعه کنیم و این هم از لحاظ مادی هزینه زیادی دارد و این که باعث صرف وقت زیادی می شود و این مسئله مارا براین داشت که ما نظرات اساتید مختلف را در یک جا و به طور خلاصه جمع آوری کنیم تا کسانی که اهل علم اند و تحقیق به آسانی به آن دست یابند و نظرات مختلف را بیان کردیم و تا حد امکان اشاره کردیم که کدام نظر بیشتر منطبق با قانون است و جائی هم که به راحتی نتوانستیم نظر برتر را انتخاب کنیم و نظرات را به خواننده واگذار کردیم باشد که گامی مؤثر در جهت تسریع و نظم حقوقی برداشته باشیم.

در این تحقیق که به عقد وکالت می پردازیم قبل از اینکه وارد بحث اصلی شویم، خواستیم مواردی را که اهمیت آن بیشتر است در مقدمه به صورت سؤال در آوریم تا خواننده با ذهنیت کامل و آمادگی بیشتر به  پی گیری مطالب بپردازد:

۱)     آیا وکالت به طریق معاطات نیز می تواند منعقد گردد؟

۲)    در چه مسائلی می توان وکالت داد؟

۳)    آیا تعیین اجرت برای وکیل در عقد وکالت تبدیل به اجاره می شود یا نه؟

۴)    اگر وکیل توکیل عقد را داشته باشد وکیل دوم وکیل چه کسی است . وکیل برای موکل یا وکیل برای وکیل اول؟

۵)    آیا درج عقد وکالت به صورت شرط ضمن عقد باعث لزوم عقد وکالت می گردد؟

۶)    منظور از اقدام منافی با وکالت چیست؟

مبحث اول- کلیات

گفتار اول-تعریف عقد وکالت:

ماده ۶۵۶ بیان می دارد «وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید.» بنابراین معلوم می گردد وکالت جنبه نیابت و قائم مقامی دارد یعنی شخصی کاری را که خود باید انجام دهند بنا به دلایلی به دیگری وکالت یا نیابت می دهد که انجام دهد.

وکالت مصدر و به معنی تفویض کردن و واگذار نمودن می باشد در نتیجه در عقد وکالت وکیل به جای موکل امر مورد وکالت را انجام می دهد و از نظر حقوقی مانند آن است که موکل خود آن امر را انجام داده است و فرقی ندارد انجام امر به نام موکل باشد و یا آنکه سمت خود را پنهان دارد و چنان وانمود کند که برای خود خرید را انجام می دهد. زیرا آنچه موجب تحقق معامله به عنوان وکالت است قصد وکیل می باشد و آن در هر دو مورد مذکور موجود بود.[۱]

وکالت از نظر معنی لغوی گاهی به معنی حفاظت به کار می رود و در پاره ای از موارد به معنی اعتماد و تفویض امری به دیگری استعمال می شود و ماده ۶۵۶ وکالت را تعریف می کند بنابراین از این تعریف معلوم می شود که وکالت عقد است و در انعقاد آن رضای طرفین شرط است و بنابراین منوط به ایجاب و قبول است و قبول وکالت به هر لفظ یا فعلی است که دلالت بر رضای وکیل بر قبول وکالت بنماید و باعث انعقاد وکالت گردد. بنابراین تصور ایقاع بودن وکالت صحیح نیست و قبول شرط صحت آن است. [۲]

عقد وکالت وسیله اعطای نیابت به وکیل است که تا در حدود اختیارات تفویض شده به او اعمال حقوقی معینی را به نام و حساب موکل انجام د هد، بنابراین عقد وکالت در زمره عقود اذنی به حساب می آید و عقد وکالت عقدی جائز است و به موت هر یک از وکیل و موکل منفسخ می گردد.[۳]

اثر عقد وکالت اعطای نیابت است. بنابراین وکیل نسبت به آثار اموری که انجام می دهد در حکم واسطه است و آنچه که می کند برای موکل است. تعهدهایی که پذیرفته است بر موکل تحمیل می شود و اگر نفعی در بین باشد برای او است. [۴]

با توجه به  تعاریف فوق معلوم می گردد که وکالت عقد است و وکالت یکی از عقود معین است و باید علاوه بر شرایط اساسی ماده ۱۹۰ دارای شرایط اختصاصی خود نیز باشد در این عقد موکل ایجاب می کند و وکیل قبول می کند.

بنابراین ما عقد وکالت به طور عام را بررسی می کنیم و اختصاص به وکالت در دادگستری و اقامه ی  دعوی ندارد ومان۶۵۷ییان می دارد که (( تحقیق وکالت منوط به قبول وکیل است».

بنابراین موکل ایجاب می کند و وکیل باید قبول کند و البته زمانی این قبول مؤثر است که به موکل ابلاغ گردد. سؤالی که مطرح است این است که آیا وکالت به طریق معاملات نیز می تواند منعقد گردد؟

وکالت به طریق معاملات نیز واقع می شود مثل این که شخصی مال را به دیگری برای اینکه آن را بفروش برساند تسلیم کند و او آن اموال را تحویل بگیرد. [۵]

قانون مدنی عقد وکالتی را پذیرفته است که ایجاب و قبول در آن به صورت فعلی باشد و حال آنکه معاطات در عقود معوض مانند بیع صادق است و در عقد وکالت که منظور از آن تفویض نمایندگی به غیر است قابل تصور نیست زیرا معاطات مستلزم داد و ستد و قبض و اقباض است و در وکالت قبض و اقباض وجود ندارد بنابراین باید گفت ایجاب در عقد وکالت یاید با الفاظ و با نوشته بود و یا آنکه حداقل به صورت اذن و امر باشد و ایجاب فعلی و قبول فعلی نمی تواند عقد وکالت را منعقد سازد.[۶]

وکالت را به طور معمول در فقه به دو صروت تصور کرده اند وکالت عقدی که ایجاب و قبول ان از جنس الفاظ است و وکالت معاطاتی و موقعی وکالت معاملاتی است که لااقل قبول وکیل لفظی نباشد. [۷]

با توجه به مباحثی که مطرح شد به نظر نگارنده ما باید وکالت معاطاتی را قبول نکنیم درست است که قانونگذار گفته به هر فعلی که دلالت بر قبول کند واقع می شود ولی در وکالت که قبض و اقباض نیست بلکه نیابت است و ما باید نظر دکتر کاشانی را در این مورد قبول کنیم.

سؤالی که مطرح است این است که آیا در وکالت توالی عرفی بین ایجاب و قبول لازم است؟

در وکالت موالات بین ایجاب و قبول لازم نیست یعنی لازم نیست قبول متصل به ایجاب باشد. [۸]

در عقود توالی ایجاب و قبول شرط است ولی در وکالت فقها تصریح به عدم شرطیت توالی کرده اند.[۹] در انعقاد وکالت توالی بین ایجاب و قبول شرط نیست و احراز ارتباط معنوی بین آن دو کافی است.[۱۰] با توجه به مباحث مطرح شده معلوم می گردد که توالی عرفی بین ایجاب و قبول در عقد وکالت لازم نیست چون می توان از جانب شخص غائب نیز وکیل شد. سؤالی که مطرح است این است که در چه مسائلی می توان وکالت دارد وکالت می تواند در مسائل حقوقی باشد نظیر ازدواج، بیع، اجاره، طلاق، و می تواند در مسائل مادی باشد مانند کشیدن نقشه ساختمانی ، درختکاری، احداث ساختمان، و رنگ کردن اتومبیل یا خانه و غیره باشد.[۱۱]

از ظاهر ماده ۶۵۶ چنین بر می آید که موضوع وکالت ممکن است یک عمل حقوقی باشد مانند فروش خانه یا فسخ اجاره و طلاق، یا امر دیگری که در شمار اعمال مادی است و برای موکل انجام می شود مانند مقاطعه ساختن بنا یا تهیة نقشه آن یا انجام عمل جراحی و نقاشی.ولی با توجه به مفهوم نمایندگی به انجام عمل حقوقی برای موکل اختصاص داده اند به نظر می رسد که این تغییر در حقوق ما نیز با توجه به مواد قانون مدنی قابل پذیرفتن باشد.[۱۲] وکالت منحصراً باید از مقوله معاملات و مطالبه حقوق و اقامه و دفاع از دعاوی اعمال حقوقی باشد و در اعمال مادی وکالت امکان پذیر نیست.[۱۳]

 با توجه به مباحثی که مطرح کردیم و تعریفی که در فقه از وکالت شد که نیابت در تصرف است. بنابراین معلوم می گردد موضوع وکالت باید اعمال حقوقی باشد و اعمال مادی نمی تواند موضوع وکالت قرار گیرند.

با توجه به تعاریفی که از وکالت کردیم و مباحثی که بررسی کریدم در نهایت می خواهیم بدانیم ماهیت عقد وکالت چیست؟